Si parla di contratto digitale quando l’accordo tra le parti viene concluso a distanza. Spesso l’espressione è utilizzata come sinonimo di contratto online e di contratto telematico.
La nascita e lo sviluppo di internet ha portato una rivoluzione, oltre che nella comunicazione, anche nelle modalità di conclusione dei contratti. Sempre più di frequente infatti gli accordi vengono conclusi in forma elettronica. Per questo si parla di contratto digitale.
Non è più fondamentale vivere nella stessa città e molti lavori, specialmente sul web, si svolgono da remoto. Quindi gran parte dei contratti di web marketing si conclude sulla rete.
Sorge quindi una domanda: come si fa a concludere un contratto a distanza?
Tenendo conto del fatto che determinati tipi di contratto per essere validi devono essere firmati dalle parti e per legge la firma deve essere autografa, cioè scritta di proprio pugno.
I contraenti sono obbligati a vedersi solo per firmare il contratto?
Oggi per fortuna no.
Poi ci sono gli e-commerce: quando si acquista un prodotto on-line il cliente conclude un contratto con il venditore. La situazione è diversa dalla precedente, ma anche qui c’è un qualcosa che sostituisce l’accordo delle parti che perfeziona il contratto di compravendita.
C’è poi il caso in cui anche in presenza della controparte non si utilizza più la firma autografa ma si firma con una penna elettronica: pensiamo alle poste, la banca, il corriere che ci fanno utilizzare una tavoletta elettronica e un’apposita penna.
Tante situazioni diverse, tanti tipi di firma. Adesso analizziamo nel dettaglio cosa contraddistingue i documenti elettronici.
CONTENUTO DELL'ARTICOLO
Contratto digitale: la fattispecie giuridica
Per contratto telematico o digitale s’intende l’accordo concluso a distanza tra due parti grazie all’utilizzo di strumenti telematici.
È irrilevante che i contraenti siano persone fisiche o imprese: è sufficiente avere la capacità di agire per poter concludere un accordo via web che abbia efficacia legale .
Il contratto telematico non è disciplinato dal codice civile.
Quindi la fattispecie viene ricondotta al principio dell’autonomia di negoziazione.
Il problema dell’accordo concluso a distanza riguarda la dimostrazione della sua autenticità, integrità e titolarità del documento.
Contratto digitale: la firma
Prima di tutto: a cosa serve la firma in un contratto?
Tutte le categorie di contratti, compresi quelli atipici, hanno alcuni requisiti fondamentali per essere validi ai fini della legge: uno di questi è la firma.
La firma è quel fattore che determina l’autenticità e la paternità del documento.
Nel 2005 è entrato in vigore il CAD (Codice dell’Amministrazione Digitale) che raccoglie le normative che disciplinano i documenti informatici e le firme elettroniche.
La firma digitale viene espressamente riconosciuta all’art. 21 del CAD che ne stabilisce la validità fino a querela di falso. In parole semplici la firma digitale ha validità legale al pari della firma autografa. Solo che viene apposta su un documento elettronico, di cui attesterà veridicità, autenticità e paternità di chi mette la firma.
La firma digitale si avvale di una tecnologia basata sull’utilizzo delle chiavi digitali: la crittografia utilizza una chiave privata conosciuta solo dal titolare della firma, e una chiave pubblica utilizzata da chi deve ricevere la documentazione, e che serve a leggere il messaggio crittografato. Questa tecnica permette non solo di verificare l’autenticità della firma, ma serve anche a verificare che il documento non sia stato alterato.
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La firma elettronica: la firma digitale e la firma olografa
Firma elettronica e firma digitale non sono sinonimi.
Il CAD distingue diverse tipologie di firme che vengono apposte virtualmente:
Firma digitale:
un particolare tipo di firma qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare di firma elettronica tramite la chiave privata e a un soggetto terzo tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici.
La firma digitale è ad esempio quella che facciamo tramite SPID.
Firma olografa è quella apposta su una tavoletta digitale, quindi quella che facciamo ad esempio in posta o al corriere.
Ci sono diversi tipi di firma elettronica:
- Firma elettronica: è l’insieme dei dati in forma elettronica, che sono utilizzati come mezzo di identificazione informatica. Quindi può rientrare anche il flag sull’accettazione dei termini e condizioni nell’e-commerce. È la tipologia di firma più debole in senso giuridico perché non garantisce l’autenticità della sottoscrizione.
- Firma elettronica avanzata: viene fatta attraverso un dispositivo a cui ha accesso solo il titolare. La particolarità sta nel fatto che questo meccanismo si avvale della tecnologia della crittografia a chiavi asimmetriche. La firma elettronica avanzata si distingue in due sottocategorie:
- Firma elettronica qualificata: oltre ad essere effettuata con un dispositivo sicuro, è basata su un certificato qualificato (sofware autorizzato dall’Autorità di certificazione europea).
- Firma digitale: è regolamentata dal CAD. Esiste solo in Italia. E oltre a basarsi su un certificato qualificato, si avvale del sistema della crittografia.
- Firma grafometrica: è la firma olografa che viene fatta di proprio pugno, utilizzando una penna elettronica sulla tavoletta digitale. La particolarità è che la tecnologia si avvale del riconoscimento dei dati biometrici del titolare della firma. Il CAD attribuisce valore legale alla firma olografa.
La firma digitale è prevista solo in Italia.
La normativa europea, con riferimento all’ eIDAS (Regolamento dell’Unione Europea sull’identità digitale) distingue fra
- firma elettronica semplice, o “debole”: il giudice può riconoscere validità legale
- firma elettronica avanzata, o “forte”: conferisce sempre valore legale al documento. Comprende la firma grafometrica e la firma digitale.
Il contratto digitale e gli e-commerce: sistema point and click
Gli e-commerce sono regolati dal codice civile e dalla legge sul commercio elettronico laddove sia applicabile.
In base alla normativa il flag sull’accettazione dei termini e condizioni imposti unilateralmente dal venditore, corrisponde all’apposizione della firma sul contratto digitale.
Per la precisione il consenso dato attraverso il flag corrisponde all’apposizione della firma elettronica “standard”. In questo caso, in caso di controversia, è il giudice che caso per caso stabilisce la validità della firma. Il semplice disconoscimento della paternità della firma può rendere il contratto invalido.
Spesso i titolari degli e-commerce non salvano il consenso, perché ritengono che andare avanti nella procedura di acquisto corrisponda all’accettazione del contratto online. Ma bisogna ricordare che il flag sul consenso di per sé non ha lo stesso valore legale della firma autografa. Quindi in caso di controversia è il giudice che valuta caso per caso se la firma elettronica sia veritiera e inequivocabile.
Il contratto digitale e le clausole vessatorie
Se è vero che il contratto digitale di vendita si conclude con il flag sul consenso che sostituisce la firma, dubbi ci sono in merito alle clausole vessatorie: le clausole vessatorie per essere valide hanno bisogno della doppia firma, perché per definizione sono limitative della libertà di una delle parti. Se manca la seconda firma la clausola è nulla. Questo in base alla normativa del codice civile.
Secondo un’interpretazione nel contratto telematico l’unico consenso rilasciato per l’acquisto sostituisce la seconda firma. Quindi basta andare avanti nell’acquisto per accettare tutte le condizioni. Chi sostiene questo punto di vista non ritiene neppure necessario salvare il consenso. In realtà in una causa legale, senza il consenso salvato non c’è dimostrazione di accettazione dei termini e condizioni.
Una visione leggermente diversa è quella per cui nel contratto digitale basta inserire nei termini e condizioni la dicitura ” vengono espressamente accettate le clausole…”.
Il terzo punto di vista sostiene che le clausole vessatorie vadano espressamente accettate in base alla normativa del codice civile. La sottoscrizione deve avvenire attraverso la firma digitale specifica su ogni clausola vessatoria del contratto digitale.
Ci sono più sentenze che sostengono la terza versione, quella per cui la firma digitale deve essere apposta ad ogni clausola vessatoria.
Contratto digitale: chi può utilizzarlo e chi deve utilizzarlo?
Quali sono i soggetti che possono usufruire dei contratti firmati digitalmente?
Chiunque può utilizzare la firma digitale nei contratti. Anzi è opportuno che sempre più imprese che vogliano stare al passo con i tempi siano dotate dei dispositivi che permettano la firma digitale nei contratti.
I dispositivi con cui si può fare la firma digitale sono le smart card, i token USB e le Business card.
È fondamentale sapere che solo le firme elettroniche avanzate e qualificate hanno lo stesso valore legale della firma autografa.
Quindi si utilizza la firma elettronica avanzata per:
- atti pubblici;
- scritture private in cui è obbligatorio l’uso della forma scritta (ad es. compravendita immobiliare);
- è opportuno utilizzarla quando la legge richiede la forma scritta a pena di nullità.
Si può utilizzare la firma elettronica debole per
- accordi che si possono concludere oralmente, come l’accordo di riservatezza;
- contratti di compravendita che non richiedono forma scritta.
Si può usare quindi la firma elettronica debole ogni qual volta la sottoscrizione non sia necessaria per dare valore legale al documento, ma solo per dimostrare la veridicità di ciò che c’è scritto.
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Il contratto digitale e il contratto scansionato
L’utilizzo della firma digitale sul contratto è obbligatoria solo per certe categorie d’imprese e liberi professionisti.
In realtà la maggioranza dei soggetti utilizza il documento scansionato con la firma.
La firma scansionata vale come la firma autografa?
No, tecnicamente non sono la stessa cosa. La firma scansionata non è una firma elettronica.
Ma di fronte ad un giudice sta alla parte che nega che la firma sia sua, dimostrare che la sottoscrizione è falsa. Questo si traduce nel dover dimostrare due elementi:
- il soggetto deve dimostrare che qualcuno abbia utilizzato la sua casella e-mail per inviare il contratto, un cracker per esempio;
- deve anche dimostrare che la firma stessa non sia sua, quindi convocando un soggetto terzo grafologo.
Praticamente la firma scansionata davanti ad un giudice ha la stessa validità della firma elettronica debole: si considera autentica fino a disconoscimento da parte del presunto titolare.
Conclusioni, contratto digitale
Sicuramente l’uso del contratto digitale prenderà sempre più piede, così come i rapporti lavorativi che si svolgono a distanza.
Per quanto riguarda la firma digitale invece a livello di prassi non è così utilizzata. Se ne fa uso laddove è obbligatoria e, spesso, in ambito dei rapporti B2B.
Oggi ci sono pacchetti di software cloud che permettono di concludere le transazioni digitali in tutta sicurezza. Sicuramente le imprese non possono più farne a meno.
Ma nel B2C non sono molte le aziende che acquistano il software necessario per l’uso del token. Né tanto meno sono molti gli utenti che acquistano il token.
L’utilizzo della firma elettronica “debole” negli e-commerce non deve però legittimare il superamento di determinate tutele poste dall’ordinamento, in particolare in merito alle clausole vessatorie.
Alessandro Vercellotti
Avvocato del Digitale, founder partner dello studio Legal for Digital, eletto studio dell'anno 2022 Sole 24 Ore, speaker nei maggiori eventi del digitale d’Italia, eletto Digital Leader Forbes, formatore aziendale, docente, autore per Flaccovio Editore, co-founder del Social Warning Movimento Etico per l’educazione digitale.
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