⚖️ Diritto pubblicitario: l’adv senza rischi

Quando si parla di diritto pubblicitario si intende l’insieme di tutte le normative che disciplina modalità e linguaggio che devono essere utilizzati quando si fanno delle promozioni. Principio base è che la pubblicità deve essere dichiarata.

E la tutela è rivolta tanto ai consumatori quanto alle aziende competitor.

Se qualcuno pensa che nell’advertising, on-line, off-line, televisivo e radiofonico si possa dire ciò che vogliamo, si sbaglia. La legge italiana è molto severa a riguardo. 

Con questo articolo vogliamo fare una panoramica che affronta la tematica a partire da ciò che si può dire, a ciò che si deve dire, fino alla gestione del back-and delle sponsorizzate nelle Google ads. Sì, la legge arriva fino a questo punto: regolamenta anche l’uso delle keyword in casi specifici.

Cosa si intende per pubblicità e diritto?

Intanto cosa significa il termine “pubblicità”?

Prendiamo la definizione da Wikipedia che è calzante: 

Con pubblicità si intende quella forma di comunicazione di massa usata dalle imprese per creare consenso intorno alla propria immagine, con l’obiettivo di conseguire i propri obiettivi di marketing.

Caratteristica principale della comunicazione pubblicitaria è diffondere dunque messaggi preconfezionati a pagamento attraverso i mass-media, con l’obiettivo che il consenso si trasformi in atteggiamenti o comportamenti positivi da parte del pubblico o consumatore che non consistono solo o semplicemente nell’acquisto del prodotto o servizio: la pubblicità informa, persuade, seduce il pubblico ed è ritenuta corretta se fidelizza l’utente finale in base a principi civili e umanizzanti.

In questo contesto non rileva la distinzione fra pubblicità organica, cioè non a pagamento, e advertising, cioè le campagne vere e proprie. Quello che rileva è che si promuove un brand o un prodotto.

Non esiste un codice della pubblicità che si occupa del diritto pubblicitario. Esistono più normative di cui l’azienda deve tener conto quando crea una strategia di marketing, e si fondano tutte sul principio di correttezza e trasparenza della comunicazione commerciale. 

Gran parte delle norme di diritto pubblicitario riguardano il contenuto: cosa si può dire, cosa si deve non dire, come si può veicolare il messaggio. Ma, come vedremo, anche la stessa strategia di marketing può essere coinvolta quando si parla di Google Ads. I soggetti tutelati da queste normative sono il consumatore, con il Codice del Consumo, ed i competitor, con il Codice di proprietà industriale, che tutela il marchio, e con il D.lgs. 145 del 2007, che regolamenta la pubblicità comparativa e vieta la pubblicità ingannevole. Ma entra in gioco anche il diritto d’autore, sia perché la pubblicità contiene un copy e delle grafiche, sia perché la pubblicità stessa nel suo insieme può godere della tutela del diritto d’autore. 

Per sapere come mettere in atto una strategia di marketing a norma di legge, che si basa sulla pubblicità comparativa, leggi l’articolo: Pubblicità comparativa: quando è lecita

Se ci sono delle normative che possono valere per tutti i tipi di promo, per la pubblicità veicolata tramite il web si è dovuto provvedere anche con una disciplina apposita. Infatti sul web sono nate, ed hanno oggi un grandissimo potenziale nelle strategie di marketing, delle comunicazioni commerciali talmente native, da rischiare di non essere riconoscibili come messaggi promozionali. Il riferimento va nello specifico all’influencer marketing, ma anche allo User Generated Content, che può essere una vera e propria comunicazione commerciale anche se messa in atto dagli utenti. Per regolamentare queste forme di pubblicità è intervenuto lo IAP con la Digital Chart. 

Quindi, ricapitolando, le normative da prendere in considerazione sono:

• Codice del Consumo, che tutela il consumatore nel B2C;
• Codice di proprietà industriale, che protegge il marchio;
• D. lgs. 145/2007, che tutela i competitor;
• D. lgs. 146/2007, che si occupa delle pratiche commerciali scorrette. Tutela quindi il consumatore;
• Codice Civile, in particolare nelle disposizioni che vietano gli atti di concorrenza sleale;
• Digital Chart, dedicata alla pubblicità sul web, ponendo particolare attenzione all’endorsement;
• Legge 633/1941 sul diritto d’autore. 

E non bisogna dimenticare la giurisprudenza comunitaria, che diventa fondamentale dal momento in cui il web va molto più veloce della legge, e c’è il rischio di lacune.

Andiamo nel dettaglio.

Diritto pubblicitario e tutela della concorrenza

Se da un lato vige il principio della libera concorrenza, dall’altro vige il principio del rispetto dei concorrenti. Il ché si traduce in una serie di regole che devono essere tenute presenti quando si organizza una campagna promozionale. 

Prima di tutto dal principio per cui la pubblicità va dichiarata discende il principio del divieto di pubblicità occulta. 

Per pubblicità occulta si intende quella che non viene percepita come comunicazione commerciale, e spesso si trova in posizionamenti dove non ci si aspetterebbe di trovarla. Quindi coglie l’utente mentalmente impreparato.

Tutela del brand che ha registrato il marchio

Innanzi tutto bisogna distinguere il caso in cui il competitor abbia registrato il marchio del suo brand, o comunque goda della tutela del marchio di fatto. Infatti i competitor che hanno registrato il marchio godono di una tutela più forte rispetto agli altri, stabilita dal codice di proprietà industriale. 

In questo caso quello che si va a tutelare è il marchio stesso, quindi non solo nel caso di comunicazioni pubblicitarie. In linea generale il competitor non può utilizzare il nome uguale o simile a quello del marchio registrato. 

Ma per quanto riguarda le comunicazioni commerciali si possono presentare due tipi di problematiche:

• nel caso in cui i prodotti protetti dal marchio vengano venduti da terzi, i c.d. retailer. Chiaramente nell’ambito della promozione il retailer non ha alcun interesse a trasmettere dei messaggi idonei a ledere la reputazione del titolare del brand, quanto meno non volonariamente. Ci sono dei rischi però quando la strategia di marketing è diversa, al punto che magari nel contesto di una promo il retailer abbassa i prezzi in maniera notevole. In questo caso si rischia di ledere la brand reputation ma anche di incorrere nella violazione del divieto di concorrenza sleale. In questi casi normalmente vengono redatti dei disciplinari sull’uso del marchio che i retailer devono rispettare. 
• la comunicazione on-line a mezzo internet non ha confini territoriali, mentre la tutela del marchio è limitata ai territori in cui il marchio è registrato. Ipoteticamente un utente in Italia può vedere on-line la pubblicità di un brand cinese che ha lo stesso nome di un brand italiano. 

Divieto di concorrenza sleale 

Ma in generale, marchio registrato o no, le aziende sono tutelate dal principio per cui è vietato fare concorrenza sleale. Cosa si intende con questa espressione?

Il Codice Civile elenca alcuni comportamenti specifici che sono vietati:

• utilizzo di segni distintivi troppo simili a quelli dell’azienda competitor, tale da generare confusione,
• evidente atto di copia dei prodotti,
• diffusione di notizie con l’obiettivo di screditare il concorrente.

Ma più in generale viene stabilito il divieto di compiere qualsiasi atto non conforme al principio di correttezza professionale. 

Divieto di pubblicità ingannevole

L’art. 2 del d. lgs. 145 definisce la pubblicità ingannevole: 

qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione e’ idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali e’ rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea a ledere un concorrente;

Non è necessario che da questa promozione il concorrente subisca un danno. È sufficiente il fatto che il messaggio sia idoneo a far cambiare il comportamento dei consumatori. 

Sì alla pubblicità comparativa ma…

Sempre l’art. 2 del decreto definisce la pubblicità comparativa:

qualsiasi pubblicità che identifica in modo esplicito o implicito un concorrente o beni o servizi offerti da un concorrente.

Quindi viene messo a confronto il prodotto con quello equivalente del competitor.

Esistono due tipi di pubblicità comparativa:

• diretta: il paragone è esplicito o implicito. In Italia questo tipo di pubblicità è vietato, mentre in altri Paesi è lecito. Infatti sono noti i casi di Coca Cola e Pepsi; BMW e Audi. 
• indiretta: il prodotto promozionato è il migliore della categoria. Questo tipo di pubblicità comparativa è ammessa solo se
  • finalizzata ad esaltare elementi di novità e diversificazione. I parametri di valutazione devono essere oggettivi e non soggettivi. E anche in questo caso ci sono dei limiti per cui
    • la pubblicità deve non screditare la concorrenza
    • è vietata la pubblicità ingannevole nei confronti del consumatore
    • la comparazione deve avvenire fra prodotti omogenei.

Diritto pubblicitario e tutela consumatori

Quando si parla di tutela dei consumatori entra in gioco il Codice del Consumo per cui l’utente viene visto come la parte debole che deve essere protetta. L’ambito di applicazione del Codice del Consumo è molto ampio: si riferisce a qualsiasi comunicazione commerciale prima del processo di acquisto, durante il processo d’acquisto (pensiamo al remarketing sui prodotti aggiunti al carrello o alla wish list), e dopo il processo di acquisto (upselling, fidelizzazione, UGC). 

In merito alle comunicazioni pubblicitarie la normativa stabilisce il divieto di pratiche commerciali scorrette messe in atto attraverso la pubblicità ingannevole. Il concetto della pubblicità ingannevole ritorna, ma in questo caso l’attenzione è posta sul consumatore, invece nel d. lgs. 145 viene tutelato il professionista competitor. In questo modo si garantisce una tutela a doppio binario. 

Diritto pubblicitario e influencer marketing

L’influencer marketing ha bisogno di particolare attenzione perché c’è il rischio che per la sua struttura il consumatore non riconosca di essere di fronte ad una pubblicità. Il riferimento va in particolare ai contenuti che gli influencer/ambassador postano sui social: che siano video su Tikk Tok o post e story su Instagram, possono ledere i principi di chiarezza e trasparenza, stabiliti sia dal Codice del Consumo che dal d. lgs 145. 

La forma di promozione più in voga in questo momento è quella che sfrutta la tecnica dell’endorsement: il brand non fa una promo diretta ma parla attraverso il personaggio, la celebrity o l’influencer sponsor, che esalta i benefici del prodotto del brand attraverso scene di vita quotidiana, o quasi. Quindi il consumatore non è in grado di distinguere quello che è un contenuto spontaneo, da quello che è un contenuto promozionale, rispetto a cui l’approccio mentale cambia totalmente.

Non tutto ciò che è endorsement è pubblicità: commentare spontaneamente un post, esprimere una preferenza o un’opinione da parte di un utente (User Generated Content), ma anche da parte di un personaggio famoso, fa parte della libertà di espressione. 

Ma scrivere uno o più post su un prodotto dietro compenso, questa è pubblicità e come tale deve rispettare le regole di trasparenza e chiarezza previste dal Codice del Consumo. 

Proprio per colmare le lacune legislative in merito a questo tipo di comunicazioni pubblicitarie, che fuoriescono dai canoni classici di pubblicità, lo I.A.P. (Istituto di Autodisciplina della Pubblicità), ha redatto la Digital Chart, che nel 2019 è diventata il Regolamento Digital Chart. Questo documento obbliga soltanto i soggetti che vi hanno aderito, ma di fatto è una linea guida per tutti i brand che non vogliono incorrere in sanzioni. 

La Chart ha l’obiettivo di tutelare i consumatori, quindi riprende i principi del Codice del Consumo: il consumatore deve essere in grado di capire quando si trova davanti ad una comunicazione commerciale. Ed il modo più sicuro per raggiungere questo obiettivo è stato quello di stabilire l’obbligo di inserire nel copy della promo, sponsorizzata o organica non cambia nulla, le espressioni che possono essere scelte fra 

• In collaborazione con [nome del brand], che deve comparire all’inizio del copy. 
• #adv, #ad, #advertising che devono essere inseriti nella prima parte del “trenino” di hashtag, ossia nei primi 3.

Il Regolamento Digital Chart è ancora più chiaro rispetto al documento redatto nel 2016. Infatti viene portata ad esempio anche la struttura delle story sui social, in cui spesso è solo dopo lo “swipe up” che l’utente capisce di essere di fronte ad un contenuto promozionale. 

A tal proposito il Regolamento stabilisce che 

“le diciture devono essere sovrapposte in modo ben visibile agli elementi visivi di ogni contenuto promozionale”.

Diritto pubblicitario e utilizzo delle keyword nelle Google ads

Fa un pò scalpore il fatto che quando con i clienti dello studio elaboriamo una strategia di marketing a norma di legge, mettiamo i nostri clienti sull’attenti nell’utilizzo delle keyword per le Google Ads.

Sappiamo infatti che le keyword servono a far capire al motore di ricerca a quale tipo di utenti deve mostrare le nostre ads.

Cosa c’è di meglio che mettere come keyword il nome del brand dell’azienda competitor? Ma si può davvero utilizzare questa strategia con questa facilità solo perché la keyword non compare direttamente nel testo dell’annuncio? 

Se proviamo ad andare sui motori di ricerca inserendo una kw specifica come Nike, Adidas, MacDonald’s, vediamo che nella serp compare solo il marchio specifico. La serp non è contaminata dalla presenza di brand competitor. Non è solo una questione di costi del clic, ma è una questione di normativa:

• se il brand ha registrato il naming come marchio, anche la keyword è tutelata alla stregua del marchio. Quindi si applicano le stesse tutele. Gli stessi termini e condizioni di Google stabiliscono che si può usare il marchio del competitor nelle keyword solo se il titolare del brand competitor non fa opposizione. In questo modo Google prende le distanze da un eventuale comportamento illegittimo;
• se si utilizza il nome del competitor nella strategia di marketing si rischia comunque di incappare in uno dei comportamenti vietati dal codice civile in merito al divieto di concorrenza sleale.

Ovviamente, come stabilisce la giurisprudenza europea, bisogna vedere caso per caso se c’è una violazione. 

Sei vittima di keyword hijacking? Cosa fare

Abbiamo visto le regole per chi vuole fare advertising. Ma cosa succede quando sei tu la vittima? Quando scopri che un competitor sta usando il nome del tuo brand come keyword per intercettare i tuoi potenziali clienti?

Il fenomeno ha un nome: keyword hijacking (o brand hijacking). E la buona notizia è che non devi subirlo passivamente.

Come scoprire se qualcuno sta biddando sul tuo brand

La prima cosa è verificare cosa appare quando qualcuno cerca il tuo brand su Google. Fai una ricerca in incognito (per evitare che la cronologia influenzi i risultati) e osserva:

• Ci sono annunci sponsorizzati sopra il tuo sito?
• Il nome del competitor appare quando cerchi il tuo brand?
• L’annuncio del competitor usa il tuo nome nel testo dell’ad?

Strumenti utili per il monitoraggio: Google Ads Transparency Center (per vedere le inserzioni attive di qualsiasi inserzionista), SEMrush o SpyFu (per analizzare le keyword su cui biddano i competitor).

Quando il competitor non sta violando la legge

Attenzione: non tutto il keyword bidding sul tuo brand è illegale. Come abbiamo visto, le policy di Google permettono di acquistare keyword corrispondenti a marchi altrui. Il problema nasce quando:

• Il tuo marchio appare nel testo dell’annuncio (es. “Meglio di [TuoBrand]” o “Alternativa a [TuoBrand]”) senza tua autorizzazione
• L’annuncio crea confusione sull’origine del servizio (l’utente pensa di cliccare sul tuo sito)
• Viene usato il Dynamic Keyword Insertion (DKI) per inserire automaticamente il tuo brand nel titolo dell’annuncio

Il caso Hotel Serenità vs Hotel Armonia (Tribunale di Ancona, 2024) è emblematico: l’uso del DKI che inseriva automaticamente il nome del competitor nel titolo dell’annuncio è stato considerato violazione del marchio, con condanna a risarcimento danni.

Checklist: cosa fare nelle prime 48 ore

Se hai individuato un caso di keyword hijacking illecito, ecco i passaggi immediati:

1. Documenta tutto. Screenshot con data e ora dell’annuncio, della SERP, del sito di destinazione. Salva anche l’URL della pagina di atterraggio.
2. Segnala a Google (Trademark Complaint). Google ha un modulo specifico per segnalare l’uso improprio del marchio negli annunci. La segnalazione può portare alla rimozione del marchio dal testo dell’annuncio (non dalla keyword).
3. Valuta una diffida stragiudiziale. Nella maggior parte dei casi, una lettera di diffida ben scritta da uno studio legale specializzato risolve la situazione senza bisogno di andare in tribunale.
4. Monitora la situazione. Dopo la diffida, verifica che l’annuncio venga effettivamente rimosso. Se persiste, si procede con le vie legali.

Quando basta la segnalazione, quando serve l’avvocato

La segnalazione a Google è sufficiente quando il problema è limitato all’uso del marchio nel testo dell’annuncio e il competitor, una volta avvisato, si adegua.

Serve l’intervento legale quando:

• Il competitor continua nonostante la segnalazione di Google
• C’è un danno economico quantificabile (perdita di clienti, calo conversioni)
• Il comportamento è sistematico e si configura come concorrenza sleale
• Il competitor ha anche registrato domini simili al tuo (cybersquatting)

In questi casi, le azioni possibili vanno dalla diffida stragiudiziale al ricorso d’urgenza ex art. 700 c.p.c. per ottenere un’inibitoria immediata, fino alla causa di merito per il risarcimento dei danni.

Diritto pubblicitario: chi sono le autorità competenti?

AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato):

Organismo preposto principalmente alla tutela del consumatore e alla vigilanza sul rispetto dei principi stabiliti per la pubblicità comparativa. In caso di pubblicità ingannevole, l’Autorità non può procedere d’ufficio, ma deve esserci una segnalazione. L’AGCM ha importanti poteri in fase di indagine  e ha poteri inibitori e sanzionatori.

Giudice ordinario:

Per quanto riguarda la violazione del Codice Civile e del Codice di proprietà industriale. Quindi siamo nell’ambito della tutela del marchio e del divieto di concorrenza sleale. 

IAP:

Che ha autorità solo nei confronti dei soggetti che hanno aderito al codice di autodisciplina. Non dimentichiamo che fra questi soggetti c’è la TBS Crew che è la società fondata da Chiara Ferragni, la Openinfluence e la Hoopygang, anche queste agenzie di rilievo nell’ambito dell’influencer marketing. Nonostante la diffusione delle adesioni alla Digital Chart, ci sono ancora molti soggetti che ignorano o vogliono ignorare l’esistenza delle best practice stabilite dal regolamento. Normalmente l’azienda sponsorizzata definisce gli obblighi nel contratto con l’ambassador per evitare essa stessa di incorrere in sanzioni, stabilendo quali hashtag utilizzare nel copy e come. 

Fare segnalazione allo IAP è molto semplice perché si trova il modulo on-line. Alla terza segnalazione scatta il controllo della guardia di finanza. 

Conclusione diritto pubblicitario

Come abbiamo visto nel diritto pubblicitario si incrociano una serie di normative.

Come possiamo esservi utili noi come studio legale specializzato in diritto del web in questo contesto:

• Sicuramente a livello di consulenza in merito allo sviluppo di strategie di marketing che siano vincenti ma anche legali;
• Nella redazione della contrattualistica per regolare il rapporto con eventuali ambassador/influencer;
• Ancora prima nella scelta del naming per la vostra azienda: analisi preliminare sui marchi esistenti e una volta fatta questa la registrazione del vostro marchio per proteggerlo da qualsiasi atto di concorrenza sleale.