L’affiliazione può essere intesa come affiliazione commerciale oppure come affiliate marketing.
Il contratto di affiliazione viene stipulato fra il franchisor, che è l’affiliante, e il franchisee, che è l’affiliato.
Il contratto di affiliate marketing riguarda solo il commercio online, e vede coinvolti 3 soggetti: il publisher, l’advertiser ed eventualmente il titolare della piattaforma di affiliazione che fa da intermediario.
Cos’hanno in comune queste due tipologie di collaborazione e cos’hanno di diverso?
CONTENUTO DELL'ARTICOLO
Affiliazione commerciale e marketing di affiliazione
L’affiliate marketing ha in comune con il franchising il fatto che ci sono due soggetti imprenditori indipendenti che stringono un accordo che si fonda sul fatto che uno sfrutta la notorietà dell’altro brand.
Nell’affiliazione commerciale, conosciuta meglio come franchising, l’affiliato sfrutta la notorietà del brand dell’affiliante per evitare di aprire un’attività da zero, con i relativi costi e rischi. Il franchising nasce in America agli inizi del ‘900, e arriva in Italia negli anni ’80, quando iniziano a diffondersi i brand come Benetton e Standa.
Il franchising è una catena di attività commerciali caratterizzate dalla omogeneità: uniformità di prodotti venduti, uniformità dei prezzi al pubblico, modalità di presentazione della merce univoca per tutti i negozi. Ma anche tone of voice, mission, strategia di marketing devono essere uniformi o quanto meno coerenti. In tutti questi ambiti il franchisee non ha potere decisionale pur gestendo un’attività che è sua a tutti gli effetti. Questa è la ragione per cui si parla di affiliazione.
Inizialmente questo tipo di accordo non viene ben visto dalla giurisprudenza, perché pare simulare un rapporto di lavoro subordinato o parasubordinato, in cui il datore di lavoro si ripara dalle responsabilità nei confronti del dipendente. Di fronte al crescente utilizzo di questo tipo di collaborazione, si è poi deciso di regolamentare la fattispecie nel 2004.
L’affiliate marketing ha origini molto più recenti. Infatti parliamo di un rapporto che riguarda soltanto il marketing online. I soggetti coinvolti sono il merchant, o advertiser, che è il soggetto che mette a disposizione il prodotto da vendere, l’affiliato o publisher che è colui che promuove il prodotto e prende le commissioni sulla vendita, e la piattaforma di affiliazione.
Facendo un paragone con l’affiliazione offline, il merchant è il franchisor, cioè il soggetto imprenditore che mette a disposizione i prodotti del suo brand per essere rivenduti da parte dell‘affiliato, che corrisponde al franchisee, che promuove il prodotto e riceve una commissione dalle vendite. L’eventuale piattaforma di affiliazione funge da intermediario fra i due soggetti.
Come vedremo il contratto di affiliazione commerciale è diverso dal contratto di affiliate marketing, prima di tutto perché il primo è un contratto tipico disciplinato dalla una legge. Invece il contratto di affiliate marketing è un contratto atipico assimilabile nelle caratteristiche formali ai contratti di web marketing. Quello che poi cambia in maniera sostanziale è l’oggetto del contratto.
Cosa significa marketing di affiliazione?
Nel marketing di affiliazione il guadagno è puramente a performance.
Per il merchant è una forma di marketing molto conveniente. Permette infatti di pagare solo a vendita avvenuta, di ampliare il proprio pubblico di clienti, e di essere messo in contatto con professionisti del marketing, i publisher.
L’affiliate marketing si può attuare in 3 diversi modi:
- Il merchant mette a disposizione dell’affiliato la propria merce da vendere. L’affiliato ospita sul proprio sito web i prodotti dell’imprenditore terzo e si occuperà di promuovere il proprio sito web che ospita i prodotti del merchant attraverso le classiche attività di SEO e SEM. I prodotti del merchant sono normalmente promossi attraverso banner o immagini cliccabili, che avranno un url che porterà al sito web del merchant, su cui si concluderà la vendita.
- Nel sistema che prevede la presenza di una piattaforma di affiliazione, invece, il merchant si affida ad un network che si farà carico di creare il programma di affiliazione, mettendo a disposizione il proprio sistema di vendita e know-how. La piattaforma prende una fee dal merchant. All’interno dei network di affiliazione si possono trovare publisher professionisti selezionati dalla piattaforma stessa. I publisher utilizzeranno tutti i mezzi messi a disposizione dall’online marketing per promuovere i prodotti: adv sui social, siti web, blog, e-mail marketing.
- Molti titolari di negozi on-line, advertiser, invitano anche i propri clienti, publisher, a promuovere gli stessi prodotti che loro stessi hanno acquistato, mettendo loro a disposizione un url personalizzato per l’acquisto. Questa forma di marketing è utilizzabile su qualsiasi merce che si acquista sul web: prodotti, servizi, corsi online. Unisce insieme la forza persuasiva del passaparola all’incentivo di un guadagno economico sulla vendita.
Il sistema di affiliazione si basa sul referral: una volta che l’acquirente ha cliccato sulla url personalizzata dell’affiliato, atterrerà sulla piattaforma del merchant, in cui concluderà la vendita. Quindi l’affiliato non deve farsi carico degli obblighi previsti per un e-commerce, né per quelli previsti dal GDPR. Dovrà solo promuovere i prodotti che gli sono stati affidati.
L’affiliation marketing sta vivendo un momento di grande esplosione.
Giuridicamente le 3 ipotesi di marketing di affiliazione sono molto diverse fra loro, in termini di obblighi a carico delle parti.
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Il contratto affiliate marketing: caratteristiche
Non c’è una legge che disciplina il contratto di affiliazione, che è un contratto a forma libera di collaborazione. Per contratto di affiliate marketing si può intendere sia quello stipulato fra network di affiliazione e publisher, sia quello stipulato fra merchant e publisher.
Contratto affiliate tra network di affiliazione e publisher
Il contratto prevede che il publisher si impegna a pubblicare sul proprio sito web gli annunci che promuovono i prodotti del merchant. I prodotti saranno cliccabili e l’url personalizzato con il codice dell’affiliato, detto referenza, rimanderà al sito web del merchant in cui si concluderà la vendita.
Il merchant o la piattaforma di affiliazione si impegna a fornire all’affiliato il “programma di affiliazione”. In questa espressione c’è una similitudine rispetto agli obblighi dell’affiliante nei confronti dell’affiliato per quanto riguarda l’affiliazione commerciale. Infatti il programma di affiliazione contiene tutto ciò che permette al publisher di promuovere i prodotti del merchant: uso del marchio, formazione, know-how.
Nel contratto sono poi stabilite le modalità con cui vengono erogate le commissioni:
- la conversione avviene tramite pay per clic: il publisher viene pagato nel momento in cui l’utente atterra sulla piattaforma del merchant
- la conversione avviene per lead generation: il publisher è pagato nel momento in cui il potenziale cliente compila un form di contatto
- la conversione avviene per vendita: il pagamento avviene a vendita conclusa
Il contratto di adesione al programma di affiliazione prevede poi una serie di obblighi a carico dell’affiliato che riguardano il rispetto delle norme sul diritto pubblicitario, l’utilizzo di marchi e rispetto del copyright.
Normalmente nel contratto di affiliazione la piattaforma prevede a proprio favore l’esonero da specifiche responsabilità che riguardano le modalità con cui l’affiliato promuove la merce. In ogni caso la piattaforma può essere autorizzata ad interrompere la collaborazione nel momento in cui la merce viene promossa su siti che violano la legge.
Contratto affiliate tra advertiser e publisher
Il contratto, che prevede una collaborazione diretta tra advertiser e publisher, viene redatto da un legale esperto di marketing digitale.
I termini e condizioni sottoposti dal merchant agli affiliati, prevedono:
- oggetto dell’accordo: il publisher si impegna a vendere i servizi/prodotti dell’advertiser
- descrizione del programma di affiliazione
- obbligo del merchant: fornire il link personalizzato all’affiliato
- obblighi del publisher: promuovere i servizi del merchant rispettando i termini di legge e le condizioni poste dal merchant stesso
- Tutela a favore del merchant: rimuovere, cambiare, bloccare il link dell’affiliato che non rispetta le condizioni contrattuali
- Durata del contratto: può essere a tempo determinato o a tempo indeterminato con la facoltà di recedere a favore di entrambe le parti. In ogni caso, una volta cessato il rapporto di collaborazione, l’affiliato si impegna a rimuovere dal proprio sito web, ed eventualmente dai social, la promozione relativa alla merce del merchant
- Criteri di pagamento: possono essere gli stessi proposti dalla piattaforma di affiliazione: compilazione form contatti, pay per clic o conclusione effettiva della vendita
- Gestione della proprietà intellettuale: si può prevedere una licenza d’uso del marchio o delle grafiche del merchant ai fini della promozione, oppure no.
- Clausola relativa all’obbligo di riservatezza
- Eventuale patto di non concorrenza
- Esclusioni di responsabilità a favore dell’advertiser in merito alla modalità di gestione della comunicazione commerciale da parte dell’affiliato
- Informativa privacy, in qualità di titolare del trattamento
- Definizione del foro competente
Il contratto concluso direttamente dall’advertiser senza usufruire della mediazione della piattaforma di affiliazione, è molto simile a quello concluso da quest’ultima con gli affiliati.
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Cos’è invece il contratto di affiliazione o franchising?
Il contratto affiliazione franchising si chiama così perché l’affiliato, franchisee, pur rimanendo un soggetto indipendente, accetta di utilizzare gli elementi distintivi e le modalità di vendita stabilite dall’affiliante, franchisor. Quindi l’affiliato ha poca autonomia decisionale anche se l’attività che gestisce è sua.
Il contratto di affiliazione commerciale, conosciuto anche come contratto di franchising, è un contratto tipico disciplinato dalla legge 129 del 2004.
Con questo contratto due soggetti, entrambi imprenditori indipendenti economicamente e giuridicamente, si impegnano l’uno a concedere in uso all’altro una serie di diritti di proprietà industriale e diritti di proprietà intellettuale, che vedremo nei dettagli, e l’altro a pagare un corrispettivo.
Quali sono le caratteristiche del contratto di franchising?
- è obbligatoria la forma scritta a pena di nullità del contratto stesso
- è un contratto di collaborazione: come già anticipato i soggetti restano giuridicamente autonomi, quindi il franchisor non risponde per le responsabilità del franchisee all’interno della sua attività
- a prestazioni corrispettive: il franchisor si impegna a fornire un “package” al franchisee che in cambio paga una fee, ed ha responsabilità ulteriori che vediamo dopo nel dettaglio
- B2b: le parti sono due soggetti imprenditori
- Può avere ad oggetto
- prodotti
- servizi
- alimenti
- Durata: il contratto può essere a tempo determinato. In questo caso il franchisor deve garantire la durata minima necessaria a coprire i costi di ammortamento affrontati dal franchisee.
- Modalità di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto
L’oggetto del contratto può essere molto vasto. Quindi ci limitiamo a definire quelli che sono i diritti e gli obblighi minimi delle parti, stabiliti per legge.
Doveri dell’affiliante
Partendo dall’ultima fase, entro 30 giorni prima della conclusione dell’accordo, l’affiliante è tenuto a fornire all’affiliato copia del contratto, con allegati tutti i documenti necessari ad intraprendere l’attività. Fanno eccezione i documenti riservati, di cui deve comunque essere fatta menzione.
Il franchisor si impegna a mettere a disposizione del franchisee tutto ciò che gli permetterà di gestire l’attività:
- definire in maniera precisa quali sono le spese che l’affiliante deve affrontare per aprire l’attività, al di là della fee d’ingresso
- utilizzo del marchio del brand: dal naming, al logo e tutto ciò che è stato registrato
- trasferimento del know-how dell’azienda e dell’eventuale segreto industriale
- utilizzo di tutte le opere creative dell’azienda che sono coperte dal copyright
- formazione adeguata
- assistenza tecnica, commerciale e di marketing adeguate a consentire l’uniformità di brand
Doveri dell’affiliato
Pagamenti:
- fee d’entrata calcolata di solito sulla notorietà del brand
- royalties: possono essere un canone fisso, oppure una percentuale sul fatturato
- eventuali contributi per le campagne di marketing
Un obbligo ulteriore può essere il vincolo a non cambiare sede, salvo casi di necessità.
Obblighi di comportamento. Per questo non ci sono delle regole stabilite dalla legge, ma dipendono dalla volontà delle parti.
Responsabilità precontrattuale nel contratto di affiliazione
L’affiliazione commerciale si basa sulla buona fede delle parti, che deve essere mantenuta durante tutto il rapporto di collaborazione. Così come per tutta la durata del contratto di affiliazione le parti sono tenute a scambiarsi informazioni che ritengono importanti.
In base alla legge 129 del 2004, se una parte fornisce false informazioni, l’altra può chiedere l’annullamento del contratto di affiliazione e il risarcimento del danno. Le informazioni omesse devono essere tali che se la controparte ne avesse avuto conoscenza, non avrebbe stipulato il contratto.
Conclusioni affiliate marketing
Le similitudini fra affiliazione commerciale e affiliate marketing sono numerose:
- le parti del contratto sono in entrambi i casi imprenditori autonomi
- abbiamo da un lato il franchisor o il merchant che fornisce la merce e dall’altro l’affiliato, publisher, che utilizza i propri mezzi per promuovere la merce del brand
- sia il publisher che il franchisee vendono prodotti di un brand che non è il loro. Quindi non devono affrontare i rischi e i costi dii acquisto della marce
Online però la differenza è notevole: il franchising ha un unico e-commerce per tutte le sedi. L’affiliate è un’altra cosa perché il publisher non crea un sito o delle pagine social a nome e per conto del merchant, agisce invece a nome del proprio brand.
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Alessandro Vercellotti
Avvocato del Digitale, founder partner dello studio Legal for Digital, eletto studio dell'anno 2022 Sole 24 Ore, speaker nei maggiori eventi del digitale d’Italia, eletto Digital Leader Forbes, formatore aziendale, docente, autore per Flaccovio Editore, co-founder del Social Warning Movimento Etico per l’educazione digitale.
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